Anleggsbransjen krever at det offentlige må ha bevisbyrden for hypotetisk avlysning av anskaffelser

Anskaffelsessaken Høyesterett skal behandle onsdag, springer ut av Målselv kommunes forsøk på å grave ut et vann- og avløpsanlegg. Etter en offentlig anbudsrunde innga tre selskaper tilbud. Ett ble avvist, og det billigste av de to gjenstående ble valgt.

Den tapende tilbyderen, ONOS, klaget på tildelingen, og anførte at vinneren av konkurransen skulle vært avvist. Dette var kommunen ikke enig i, men det var både KOFA og underinstansene i domstolene. Dette spørsmålet er nå rettskraftig avgjort.

Det som fortsatt gjenstår å avgjøre, er hvor mye ONOS skal ha i erstatning.

Vil snu bevisbyrden 

Lagmannsretten mente ONOS kun har krav på den negative kontraktsinteressen, altså kostnadene med selve konkurransen, ettersom kommunen mest sannsynlig ville avlyst hele konkurransen om den hadde visst at det andre tilbudet måtte avvises. ONOS, derimot, mener kommunen ikke ville hatt rett til å avlyse konkurransen, og at de derfor har krav på å få erstatning som om selskapet var blitt tildelt kontrakten. Altså den positive kontraktsinteressen, i praksis den hypotetiske avansen på oppdraget.

Nå er spørsmålet hvor bevisbyrden skal ligge – er det tilbyderen som må bevise at konkurransen ikke ville blitt avlyst, eller må kommunen bevise at den ville blitt avlyst? I sluttinnlegget til Høyesterett skriver ONOS' prosessfullmektig Marianne Abeler fra Simonsen Vogt Wiig:

«Det sentrale rettslige spørsmålet som Høyesterett skal ta stilling til, er hvem som har bevisbyrden for oppdragsgivers anførte hypotetiske hendelsesforløp. (...) Ankende part anfører at bevisbyrden for denne del av årsaksspørsmålet må snus slik at det er oppdragsgiver som bærer tvilsrisikoen for at konkurransen rent faktisk ville ha blitt avlyst og at en slik avlysning ville ha oppfylt kravet til saklighet. (...). Momenter som taler for å snu bevisbyrden, er at det er skadevolder som er ansvarlig for å ha skapt usikkerheten ved å ha valgt det hendelsesforløp som har utløst skaden istedenfor å velge det anførte, hypotetiske hendelsesforløpet. I en slik situasjon er det rimelig at bevistvil går ut over skadevolder. Det er også skadevolder som oftest vil stå nærmest til å sikre bevis knyttet til det anførte, alternative hendelsesforløpet.»

– Frykten for sanksjoner

For offentlig sektor, som allerede har sin fulle hyre med å gjennomføre kompliserte anskaffelser uten å havne i tvist og trøbbel, er et slikt potensielt ytterligere beviskrav svært lite kjærkomment. I kommunens sluttinnlegg viser advokat Helene Johnsen fra Haagensen & Bakkelund til hovedregelen i norsk erstatningsrett, som er at skadelidte har bevisbyrden. Johnsen skriver:

«Det bør være opp til lovgiver å vurdere hva som er riktig balanse mellom effektivitet og hensynet til et praktisk og anvendelig system for anskaffelser. Kommunen mener det er viktig å ha et system som ikke gjør at frykten for sanksjoner blir viktigere for gjennomføringen av konkurransen enn det å sikre en anskaffelse som dekker oppdragsgivers behov godt.

Ettersom EU/EØS-regelverket for anskaffelser er varslet endret, har departementet besluttet å avvente deler av endringene som anskaffelsesutvalget har foreslått i påvente av endringer i EU-retten, slik at offentlige oppdragsgivere ikke trenger å tilegne seg to nye regelsett for anskaffelser i løpet av få år. Høyesterett bør nå la det være opp til lovgiver å foreta eventuelle justeringer.»

Også beviskravet

Hålogaland lagmannsrett var enig med kommunen, og skrev at ONOS bare ville ha krav på den positive kontraktsinteresse «dersom selskapet med klar sannsynlighetsovervekt» kunne vise at oppdraget skulle ha gått til dem.

For både anleggsbransjen og det offentlige er det som alltid store penger på spill i prinsippsaker om anskaffelsesreglene. Maskinentreprenørenes forbund har derfor gått inn som partshjelp for ONOS, og anfører at også beviskravet bør nedjusteres fra lagmannsrettens krav om klar sannsynlighetsovervekt. Etter forbundets syn bør beviskravet i et tilfelle som dette kun være simpel sannsynlighetsovervekt, skriver Morten Goller fra Wiersholm i forbundets sluttinnlegg.

KS har gått inn som partshjelp for kommunen, og representeres av Goud Helge Homme Fjellheim fra Haavind.

Høyesteretts forhandlinger onsdag strømmes her, og lagmannsrettens dom finner du her.