Staten vant prinsippsak om avvisningsplikten ved tilbud som avviker fra konkurransekriteriene

Bakgrunnen for saken Høyesterett avgjorde fredag, er at Kystverket i 2021 utlyste en konkurranse om å bygge et nytt og mer miljøvennlig kaianlegg i Hammerfest. Høsten 2022 ble NCC tildelt oppdraget. Konkurrenten Consto, som også hadde levert et tilbud, har klaget.

Consto mener tilbudet fra NCC skulle vært avvist, blant annet på grunnlag av at NCCs tilbud, etter deres syn, inneholdt «et vesentlig avvik fra konkurransedokumentene».

Sentrale punkter i saken er hva som skal til for at et kriterium skal kunne anses som et «absolutt krav». Og deretter om det offentlige har plikt til å avvise tilbud som fraviker absolutte krav i anskaffelseskriteriene, eller om det må legges inn et vilkår om vesentlig avvik, før avvisningsplikten oppstår.

Viste til NS-en 

I den aktuelle saken var det vist til den helt sentrale bransjestandarden for utførelsesentreprise i anbudet, NS 3420. Consto, med partshjelp fra Maskinentreprenørenes Forbund, anførte at kravene som oppstilles i NS 3420 dermed måtte anses som absolutte vilkår for å få tildelt oppdraget, og at eventuelle avvik medførte avvisningsplikt.

Dette er Høyesterett ikke enig i. Etter en omfattende gjennomgang av praksis fra EU-domstolen, skriver Høyesterett:

«Min konklusjon etter dette er at EUs regelverk og praksis fra EU-domstolen ikke kan tolkes slik at ethvert avvik fra anskaffelsesdokumentene medfører at oppdragsgiveren må avvise tilbyderen. Avvisningsplikt krever at avviket er av en viss betydning, som der avviket hindrer en objektiv sammenligning av budene og der det å akseptere avviket vil påvirke konkurransen ved at tilbyderen oppnår en reell fordel. Det er ikke noe i praksis fra EU-domstolen som indikerer at oppfyllelse av kravspesifikasjoner – heller ikke der de er basert på bransjestandarder – står i en særstilling med hensyn til når det oppstår avvisningsplikt. Dersom oppdragsgiveren har presisert i anskaffelsesdokumentene at manglende oppfyllelse av et krav vil føre til utelukkelse, vil utgangspunktet derimot være at et avvik fører til ubetinget avvisningsplikt.

De norske reglene og den praksis som er utviklet basert på disse – om avvisningsplikt først ved vesentlige avvik og at ikke alle brudd på kravspesifikasjoner uten videre regnes som brudd på absolutte krav – er dermed i samsvar med våre EØS-rettslige forpliktelser. Dette gjelder uavhengig av om man etter norsk rett skulle legge til grunn at alle brudd på absolutte krav gir ubetinget avvisningsplikt.»

– Samfunnsøkonomisk uheldig

Consto har vært representert av Kjersti Holum Karlstrøm fra SANDS.

– Jeg tror vi kommer til å se at det i mange konkurranser fremover vil inngis tilbud med avvik fra kravspesifikasjoner som er bygget på NS 3420. Dette vil kunne medføre betydelig med merarbeid for oppdragsgiver, og vil samfunnsøkonomisk være svært uheldig, sier Karlstrøm.

Hun mener tilbydere i bygge- og anleggsanskaffelser i større grad nå må stille spørsmål til oppdragsgiver om hvilke bransjestandarder det vil bli tillatt avvik fra.

– Slik vil man i alle fall kunne redusere risikoen for at øvrige tilbydere får akseptert tilbud som inneholder avvik forespørselen uten at alle tilbydere har fått den samme muligheten. Avgjørelsen åpner for øvrig for en økt risiko for misbruk og favorisering av enkelte tilbydere fra oppdragsgivers side, i strid med nettopp det anskaffelsesregelverket skal forhindre, sier Karlstrøm.

Hoppet over vesentlighetskravet

Et annet sentralt spørsmål i saken, var selve definisjonen på «vesentlig avvik». Denne konklusjonen må imidlertid vente til neste korsvei, ettersom Høyesterett i den konkrete vurderingen kom til at den omstridte kravspesifikasjonen, som gjaldt en teknisk løsning for å hindre rust på anlegget i sjøen, uansett ikke var et absolutt krav. Førstvoterende Christian Lund skriver:

«Partene er da enige om at avviket fra kravet ikke er vesentlig, slik at det ikke foreligger noen avvisningsplikt. Jeg går derfor ikke nærmere inn på kriteriene for at et avvik skal anses som vesentlig. Det er heller ikke nødvendig for meg å ta stilling til spørsmålet om avvik fra absolutte krav alltid må anses som vesentlige avvik som gir ubetinget avvisningsplikt.»

Høyesteretts dom finner du her.