Slik forklarer norske myndigheter Førdefjord-saken til ESA

– I utgangspunktet kan den som har fått en tillatelse, som deretter er kjent ugyldig, forholde seg til tillatelsen fram til forvaltningen har vurdert saken på nytt. Dette forutsetter at saken blir behandlet nokså raskt. Jeg har registrert at det er ulike syn på dette blant jurister, men i denne saken mener jeg det er riktig å holde fast ved dette utgangspunktet. 

Det skriver klima og miljøminister Andreas Bjelland Eriksen (Ap) i en pressemelding.

Anledningen er at departementet fredag svarte på ESAs spørsmål om hvorfor norske myndigheter mener Nordic Minings datterselskap har adgang til å fortsette virksomheten i Førdefjorden, tross Høyesteretts dom om at tillatelsen er i strid med EUs vanndirektiv.

Bruker sammendraget

I brevet går departementet gjennom sin tolkning av ugyldighetslæren i norsk forvaltningsrett, inkludert hovedregelen i forvaltningsloven § 35, som sier at departementet «kan omgjøre sitt eget vedtak uten at det er påklaget» dersom vedtaket må anses ugyldig.

Departementet skriver at det nå gjøres en helhetlig vurdering av saken, inkludert om vedtaket «should be amended or revoked». Departementet viser videre til at dette er i tråd med sammendraget som er publisert av dommen på domstol.no: 

«The Ministry notes that this is in line with the Supreme Court’s own summary of the case where the Supreme Court writes: ”The authorities must now carry out a new assessment of the case” (our translation).»

Den aktuelle setningen fra sammendraget fremgår ikke i selve dommen, og er formodentlig en generell henvisning til norsk forvaltningsrett.

Forsyningskritisk

Det som derimot sies uttrykkelig i Høyesteretts dom fra juni, er at Høyesterett ikke tar stilling til om tillatelse til virksomheten kan gis på et annet grunnlag enn det grunnlaget som ble anvendt da vedtaket ble fattet i 2016. Sentralt i den forbindelse er at EU siden den gang har ført opp det aktuelle titanråstoffet på en liste over forsyningskritiske råvarer, noe departementet ettertrykkelig påpeker overfor ESA.

Hensynet til forsyningssikkerheten ble også fremholdt overfor Høyesterett, men ettersom norsk forvaltningsrett pålegger domstolene kun å ta hensyn til forholdene på vedtakspunktet, ble dette ikke tillagt vekt. Høyesterett konkluderte – mot statens anførsel – med at forsyningssikkerhet av titanråstoff ikke var en del av begrunnelsen for 2016-vedtaket. 

«Etter min mening vil det følgelig være i strid med begrunnelsesplikten etter direktivet om det i ettertid «leses inn» i vedtaket om utslippstillatelse at forsyningssikkerhet inngikk i avgjørelsesgrunnlaget for å gjøre unntak fra forringelsesforbudet i 2016», heter det i dommen.

Å sette penger på at departementet i løpet av ikke veldig lang tid kommer til å gi Nordic Mining en ny tillatelse til deponering av steinmasser, denne gangen basert på forsyningssikkerhet, gir dermed neppe høye odds: I brevet til ESA anfører departementet at gruvedriften ikke vil ha skadelige virkninger på kort sikt, og at det derfor vil være uforholdsmessig å stanse driften mens det vurderer hvorvidt forsyningssikkerhet av titanråstoffet rutile kan rettferdiggjøre en potensiell fremtidig forringelse av vannkvaliteten i fjorden. Og videre:

«Titanium metal has been defined by the EU as both a critical and strategical raw material since 2020. The Ministry further understands that, at present, no rutile production is taking place within the EEA other than the production at Engebø.»

Setter EØS-området som vilkår

I den rådgivende uttalelsen EFTA-domstolen avga da Førdefjord-saken var i lagmannsretten, skrev domstolen at det å sikre tilgang til kritiske mineraler kan utgjøre et slikt «tvingende allment hensyn» som vanndirektivet krever. Dette forutsetter imidlertid at mineralet faktisk anvendes til slike formål i EØS-området, og ikke bare eksporteres til andre deler av verden.

Regjeringen forskutterer muligens allerede nå en diskusjon om akkurat dette siste vilkåret, for i brevet til ESA skriver departementet uoppfordret at det ikke tolker EFTA-dommen dithen at den pålegger gruveselskapet å «establish complete value chains for critical minerals, or to impose requirements regarding where product is ultimately sold».

En slektning i plandirektivet

Hvorvidt ESA slår seg til ro med regjeringens tolkning av norsk ugyldighetslære gjenstår å se. En fjern slektning av problemet var oppe i en annen dom nylig, da EFTA-domstolen behandlet Ullevål Sykehus-saken. Spørsmålet var om en reguleringsplan var tilstrekkelig utredet etter EUs plandirektiv. Da gjaldt det en annen sentral regel i forvaltningsloven, nemlig § 41.

Paragraf 41 sier at et vedtak er gyldig dersom saksbehandlingsfeilen ikke har virket inn på vedtakets innhold. Problemet er at EØS-rettens forvaltningsregler ikke inneholder noen tilsvarende bestemmelse. EFTA-domstolen mente derfor at manglende utredning av miljøkonsekvenser i reguleringsplaner måtte føre til ugyldighet, uavhengig av forvaltningsloven § 41. 

– Kort oppsummert kan vi si at vår nasjonale og tradisjonelle ugyldighetsregel blir «spist opp» av en EØS-rettslig saksbehandlingsregel, kommenterte Hjort-partner Kristian Brandt her i Rett24.