Kommunen ville ha Høyesterettsdommere kjent inhabile

Saken Høyesterett skal behandle i neste uke, dreier seg om et søksmål reist av to foreldre som ble fratatt omsorgen for datteren ved fødsel. Frostating lagmannsrett kom til at kommunen hadde forlatt målet om gjenforening uten tilstrekkelig grunnlag, og at denne EMK-krenkelsen ga grunnlag for 200.000 kroner i oppreisningserstatning.

Kommunen har anket dommen til Høyesterett, og i den sammenheng er det særlig én tidligere dom som står sentralt. Det er HR-2024-1169-A, der en mor ble tilkjent samme sum basert på kommunens sviktende oppfølging etter omsorgsovertakelse.

Dette var den første dommen der Høyesterett entydig avgjorde at et erstatningskrav kan bygges direkte på EMK artikkel 13. Nå har altså Høyesterett sluppet inn en svært lignende sak til behandling i avdeling, bare halvannet år senere.

Tre av de samme dommerne

Ettersom kommunen i den saken som nå skal behandles mener Høyesterett på enkelte punkter tok feil i den forrige dommen, mener kommunen at dommere som deltok sist ikke kan delta denne gangen. Og tilfeldigvis er tre av de dommerne som var med forrige gang, også trukket ut nå. De tre er Henrik Bull, Knut Erik Sæther og Are Stenvik. Stenvik var førstvoterende.

I anførselen fremholdt kommunen at de tro dommerne, dersom de stiller seg bak sine tidligere vota og de vurderinger som der er gjort, vil kunne utgjøre et bestemmende flertall i den saken som nå skal behandles. Dette må anses som «særegne omstendigheter» etter domstolloven § 108, og føre til inhabilitet, mente kommunen.

Det er Høyesterett ikke enig i. I en kjennelse avsagt onsdag, skriver Høyesterett:

«Slik Høyesterett tolker kommunens anførsler, er de «særegne omstendigheter» i denne saken at det er trukket ut tre dommere som også var med på behandlingen av nevnte HR-2024-1169-A.

Det klare og konsekvente utgangspunktet i rettspraksis er at en dommer som tidligere har gitt uttrykk for en oppfatning av et rettsspørsmål, ikke er inhabil til å dømme i en senere sak hvor den rettslige problemstillingen er den samme, se HR-2015-478-S avsnitt 20 med videre henvisninger.

Dette utgangspunktet må fastholdes selv om det er flere dommere som tidligere har hatt befatning med lignende rettslige spørsmål i en annen sak (...). 

(...) De tre dommernes deltakelse i den tidligere saken gir ikke omverdenen rimelig og saklig grunn til å tvile på deres upartiskhet. At dommerne Bull, Sæther og Stenvik vil kunne utgjøre et flertall ved stemmegivningen, rokker ikke ved dette.»

«Exceptional circumstanses» – igjen

Ett av punktene som har vært omdiskutert i den aktuelle dommen fra 2024, er en diskusjon som springer ut av turbulensen etter EMDs storkammerdom i Strand Lobben-saken. EMD slo der, og i en rekke andre saker, fast at fratakelse av foreldreansvaret er et tiltak som bare kan brukes i «very exceptional circumstanses».

Da Høyesterett så skulle innarbeide dette i norsk rett gjennom de påfølgende storkammerdommene, brukte retten tilsynelatende samme begrep, «exceptional circumstanses», som terskel for omsorgsovertakelse. Altså et mindre inngripende tiltak enn å frata foreldreansvaret.

Siden har det vært flere forskjellige varianter av dette i Høyesteretts praksis. Noen ganger, blant annet i den dommen som nå kritiseres av kommunen, har man sitert storkammerdommen fra 2020. Andre ganger har man lagt til grunn at kravet om «very exceptional circumstances» kun gjelder i kombinasjon med adopsjon.

Nå inviteres altså Høyesterett til å uttale seg om dette atter en gang.

Årsaksammenhengen

I tillegg vil vilkårene for å tilkjenne erstatning for krenkelse av EMK etter alt å dømme bli et tema.

Kommunen anførte i lagmannsretten at man må stille krav om årsakssammenheng for å tilkjenne oppreisningserstatning i saker som dette. Altså slik at saksøker må dokumentere sannsynlighet for at barnet ville blitt tilbakeført om kommunen ikke hadde forlatt målet om gjenforening. En ren konstatering av EMK-krenkelse skal ikke automatisk være nok, mener kommunen.

Foreldrene, som i lagmannsretten vant fullt ut frem med sitt syn, har vært representert av Harald Grape. For Høyesterett er saken overtatt av Halvard Helle. Helle var, tilbake i 2020, aktiv i debatten om bruken av «very exceptional circumstanses».

Parallelt mottar norske kommuner stadig søksmål fra barn som ikke er blitt flyttet bort fra foreldrene, og som har tatt skade av det. 

Les: Kommune må betale millioner til tre barn som ikke ble satt i fosterhjem

«Det kan ikkje vera slik at kommunen uansett vert erstatningsansvarleg», skriver kommunens prosessfullmektig Frode Lauareid i sitt sluttinnlegg.